Son günlerde sosyal medyada sıkça rastladığımız bir paylaşım var. Paylaşım çok ilginç: “Gerçek bir arabuluculuk faaliyeti yerine; işverenin fesih iradesini gizlemeye, ibra niteliği kazandırmaya veya işçinin dava açmasını engellemeye yönelik anlaşma belgeleri geçersizdir. İşçi yeni bir arabuluculuk süreci başlatmadan dava açabilir.” Bu açıklamaların Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 11.6.2019 tarih E:2019/3694, K: 2019/13040 sayılı Kararına dayandırıldığı belirtilmektedir. Bu yazımızda arabulucu tutanağında anlaşmaya varılan konularda mahkemeye başvurulup başvurulamayacağını mezkûr karar ve arabuluculuk mevzuatı çerçevesinde irdelemeye çalışacağız.
7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu 25.10.2017 tarih ve 30221 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu kanunun en önemli düzenlemelerinden biri, 4857 sayılı İş Kanunu’ndan, diğer kanunlardan, bireysel veya toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan işçi ve işveren alacak ve tazminatları ile işe iade taleplerinde dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmasının dava şartı olarak zorunlu hale getirilmesidir. Kanunda bu uygulamanın yürürlük tarihi 01.01.2018 olarak düzenlenmiştir.
Arabulucuya başvurma zorunluluğu için kanuna veya bireysel yahut toplu iş sözleşmesine dayanan alacak veya tazminat talebinin iş ilişkisinden kaynaklanması gerekmektedir. Ayrıca bu talebe ilişkin olarak tarafların işçi veya işveren olması ve taleplerin birbirlerine karşı ileri sürülmüş olması şarttır.
Bu kapsamda; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötü niyet tazminatı, ayrımcılık tazminatı, sendikal tazminat, ücret, fazla çalışma ücreti, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti için işçi tarafından; ihbar tazminatı, cezai şart, avansın iadesi ve eğitim gideri talepleri ve benzeri alacak ve tazminat kalemleri için ise işveren tarafından dava açmadan önce arabulucuya başvurulması zorunludur.
Yine, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile düzenlenen “Hizmet Sözleşmeleri” kapsamında kalan işçi ve işveren arasındaki alacak ve tazminat talepleri için de arabulucuya başvuru zorunluluğu bir dava şartı olarak kabul edilmiştir.
Diğer taraftan iş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat ile bunlarla ilgili tespit, itiraz ve rücu davaları hakkında arabulucuya başvurulması zorunluluğuna ilişkin hüküm uygulanmamaktadır.
Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir. Bir diğer ifadeyle, dava şartı noksanlığının giderilmesi yani arabulucuya başvurulması için mahkemece davacıya süre verilmemektedir.
Arabulucu, kural olarak Arabuluculuk Bürosu tarafından ve adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonları başkanlıklarına bildirilen listeden belirlenmektedir. Ancak işçi ve işveren, listede yer alan herhangi bir arabulucu üzerinde anlaşmışlarsa bu arabulucu görevlendirilir.
Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren üç hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla bir hafta uzatılabilir.
Arabulucu, taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması yahut yapılan görüşmeler sonucunda anlaşmaya varılması veya varılamaması hâllerinde arabuluculuk faaliyetini sona erdirir ve son tutanağı düzenleyerek durumu derhâl arabuluculuk bürosuna bildirir.
Özellikle fesih yasaklarıyla birlikte ihtiyari arabuluculuğa başvuruda bir artış gözlenmektedir. Taraflar, anlaşmazlıklarının çözümünde, bir arabulucuya başvurmaları zorunlu olmadığı halde dava açılmadan önce veya dava aşamasında bir arabulucuya başvurmak istemeleri halinde ihtiyari arabuluculuk müessesesi devreye girmektedir. Bu kapsamda, işverenlerin fesih yasakları nedeniyle istifa eden (daha doğrusu “ettirdiği”) işçisine kanuni bir takım haklarını vermek amacıyla ihtiyari arabuluculuk müessesine başvurduğunu görüyoruz. Aynı şekilde ikale sözleşmesini güvensiz bulan işverenler iş ilişkisini ihtiyari arabuluculuk müessesesiyle sona erdirerek dava yüklerini azaltmak, sürpriz isteklere karşı yasal bir ibranameye kavuşmak arzusuyla bu yola başvurmaktadırlar.
Taraflar ihtiyari arabulucu tutanağının icra edilebilirliğine ilişkin mahkemeden şerh almışlarsa bu belge ilam niteliğindedir. Yine tutanak taraflar, tarafların avukatları ve arabulucu arasında imzalanmışsa bu belge de ilam niteliğindedir. Ayrıca mahkemeden şerh almak da gerekmez.
Bu açıklamalarımızdan sonra yazımıza konu ettiğimiz yüksek mahkeme kararına dönebiliriz. Söz konusu kararın özeti şu şekildedir: “Somut uyuşmazlıkta arabulucunun davalı şirketin avukatı olarak görev yaptığı halde arabuluculuk görüşmeleri öncesinde davacı tarafı bu yönde bilgilendirdiği ortaya konulamamıştır. Arabulucunun diğer tarafın avukatı olduğu hususunda özellikle davacı tarafın açıkça bilgilendirildiğinin ve buna rağmen arabuluculuk görüşmelerine devam etmek istediğinin ispatı gerekir. Arabulucunun tarafsızlığından şüphe duyulmasını gerektiren önemli hal ve şartların varlığı kabul edilmelidir. Davalı şirketin kayden avukatının arabuluculuğunda gerçekleştiği, arabulucunun davacı tarafı diğer tarafın avukatı olduğu konusunda bilgilendirdiğinin tespit edilemediği, tanık anlatımlarına göre, arabuluculuk görüşmelerinin hiç yapılmadığı, hatta arabulucunun da işçilerin imzaladığı aşamada işyerinde olmadığının beyan edilmesi karşısında; usulüne uygun bir arabuluculuk başvurusunun ve görüşmesinin yapılmadığı gibi mevzuat hükümleri çerçevesinde arabuluculuk anlaşma belgesinin düzenlenmediği sonucuna varılmaktadır. 6325 sayılı Kanun hükümleri dikkate alındığında, yapılan işlemler geçerli ihtiyari arabuluculuk faaliyeti olarak nitelendirilemez. Kanun hükümlerine göre usulüne uygun bir başvuru olmadığı, arabuluculuk görüşmelerinin hiç yapılmadığı ve mevzuat hükümleri çerçevesinde usulüne uygun, geçerli bir tutanak düzenlenmediği ve dava tarihi itibari ile zorunlu arabuluculuk şartının henüz yürürlüğe girmediği de dikkate alınarak, davaya konu ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti yönünden işin esasına girilerek sonuca gidilmesi gerekir (corpus.com.tr).”
Kararda ayrıca şu açıklamalara yer verilmiştir: “Dosya içinde davacının arabulucuya başvurusuna dair bir belgeye rastlanmamıştır. Bunun aksine davacı işçi iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiğini, bu iradesini gizlemek için arabuluculuk sözleşmesi yapmak istediğini, belgeye Türk Borçlar Kanunu’nun 420. maddesine aykırı şekilde ibraname niteliği kazandırılmak istendiğini iddia etmiştir. Anlaşma tutanağında davacının istifa ettiği belirtilmiş olsa da, dosyaya davacının istifa ettiğine dair bir belge sunulmadığı gibi, istifa etmesine rağmen kıdem tazminatı konusunda anlaşmaya varıldığı, kıdem ve ihbar hakkı bulunmadığı gibi birbiri ile çelişen açıklamalara yer verilmiştir. Uygulamanın üç yüz kadar işçi için aynı anda yapıldığı da dikkati çeken bir durumdur. Arabuluculuk görüşmelerinin ... adresinde yürütülmesi kararlaştırıldığı halde davacı vekili duruşmadaki beyanında, belgenin işyerinde ve personel müdürü tarafından imzalatılmak suretiyle hazırlandığını, arabulucunun aynı adreste olmadığını ve işveren yönetim kurulu üyesi ile hiçbir görüşme yapılmadığını ileri sürmüştür. Davalı vekili de aynı celsede, görüşmelerin şirket idari binasında yapıldığını, yaklaşık üç yüz işçi ile sırayla anlaşma tutanağı düzenlendiğini açıklamıştır. Arabulucunun aynı zamanda davalı şirketin avukatı olduğu ileri sürülmüş olup, bu durum davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde doğrulanmıştır.”
Görüleceği üzere, sosyal medyada yer alan ve gerçek bir arabuluculuk faaliyeti yerine işverenin fesih iradesini gizlemeye, ibra niteliği kazandırmaya veya işçinin dava açmasını engellemeye yönelik anlaşma belgelerinin geçersiz olacağını düzenlediği belirtilen karar, henüz arabuluculuk müessesesinin yürürlüğe girmediği bir dönemde, arabuluculuk görüşmeleri yapılmadan, davalı şirketin avukatı tarafından mevzuat hükümlerine uygun ve geçerli olmayan bir tutanağa istinaden verilmiştir. Bu yönüyle münferit bir karardır. Dolayısıyla, gerek zorunlu gerekse ihtiyari arabulucular tarafından usulüne uygun olarak düzenlenen tutanaklarının ilam yerine geçmesine ve arabuluculuk görüşmelerinin anlaşmayla sonuçlanması halinde anlaşılan hususlarla ilgili olarak mahkemeye başvurulamayacağına ilişkin düzenlemeler geçerliliğini korumaktadır.
Bununla birlikte, işçinin her daim iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiğine, kendisinden zorla istifa dilekçesi alındığına, işverenin fesih iradesini gizlemek için arabuluculuk sözleşmesi yapmak istediğine ilişkin iddialarla mahkemeye başvurması mümkündür. Bundan sonraki süreçte bu tür davalara daha sık rastlayacağımızı ve yargının bu davalara ilişkin tutumunun arabuluculuk müessesesinin gelişimini belirleyeceğini düşünüyorum.
