Cinsel istismarda "15 yaş" kuralına iptal

Bafra'da yaşanan çocuğun cinsel istismarı iddiasıyla açılan davaya bakan Bafra Ağır Ceza Mahkemesi, TCK'nın 103. maddesinin birinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesine başvurdu.

İlçe mahkemesinin başvurusunda, "İtiraz konusu kuralın, farklı yaş gruplarında tüm mağdurlara yönelik eylemler arasında ceza müeyyidesi bakımından herhangi bir ayrım yapmadığı" öne sürüldü.

Dört yaşındaki bir mağdura yönelik cinsel istismar suçu ile 14 yaşındaki mağdura yönelik cinsel istismar suçunun ceza müeyyidesinin kademeli bir ceza anlayışı içermeyerek aynı olduğu ifade edilen başvuruda, "Suça sürüklenen çocuklar yönünden 12 ile 15 yaş arasında olup da kendisine yönelik eylemin anlam ve mahiyetini algılama yeteneği olan mağdurun rızasına hukuki sonuç tanınmadığı, bu mağdurların rızasıyla yaşadığı cinsel eylemler hakkında cezanın çok yüksek olduğu, suçun en nitelikli hali için en düşük yaşın 15 şeklinde belirlenmesinin suç ve cezada korunmak istenen hukuki yarar ile müeyyide arasındaki orantıyı bozduğu." savunuldu.

Anayasa Mahkemesi iptal etti

Başvuruyu inceleyen Anayasa Mahkemesi, TCK'nın, çocuğun cinsel yönden istismarını düzenleyen 103. maddesinin birinci fıkrasındaki "15 yaşını tamamlamamış her çocuğa karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranışın cinsel istismar sayılacağına" ilişkin hükmü, 6'ya karşı 7 üyenin oyu ile iptal etti.

Yüksek Mahkemenin gerekçesinde, itiraz konusu kuralla kanun koyucunun, 15 yaşını tamamlamamış çocukları cinsel yönden istismar edenler hakkında ceza yaptırımı öngördüğü hatırlatıldı.

Kuralın, cinsiyet ayrımı gözetmeksizin tüm çocukların cinsel dokunulmazlığı ile beden ve ruh bütünlüğünü etkin şekilde korumayı amaçladığı aktarılan gerekçede, söz konusu suçların işlenmesini önleyici ve caydırıcı nitelikte tedbirlerin alınmasının, devletin en önemli pozitif yükümlülüklerinden biri olduğu belirtildi.

Kanun koyucunun, küçüklerin biyolojik ve psikolojik gelişimlerine ilişkin bilimsel verilerle toplumda geçerli genel ahlak ve kültürel koşulları gözeterek, cinsel istismar suçunu, suçun unsurlarını, işleniş biçimini, çocuğa ve topluma verdiği zararı dikkate alarak bir yaptırım belirlemesinin takdir yetkisi kapsamında olduğu kaydedilen gerekçede, "Bununla birlikte suç ve suçluyla mücadele ve ceza hukukunun temel ilkeleri gözetildiğinde, suç tipine göre fiil ile öngörülen yaptırım arasında makul ve hakkaniyete uygun bir denge bulunmalı ve kanun koyucunun belirlediği yaptırım, cezalandırmada güdülen amaçla ölçülü olmalıdır." denildi.

En az 16 yıl hapis cezası da iptal edilmişti

Anayasa Mahkemesinin daha önce açılan bir davada, çocuğa tecavüz suçunda en az 16 yıl hapis cezası verilmesini düzenleyen TCK'nın 103/2. fıkrasını iptal ettiği hatırlatılan gerekçede, iptal hükmünün bir yıl sonra yürürlüğe girmesine karar verildiği, bu sürenin henüz dolmadığı kaydedildi.

Bu kararın gerekçesinde, "Olaya özgü takdir yetkisi kullanma imkanı tanımayan ve onarıcı hukuk kurumları öngörmeyen kural, fiilin farklı yaşlarda mağdurlara karşı işlendiği veya failin de küçük olduğu ya da fiilden sonra mağdurun yaşının ikmali ile fiili birlikteliğin resmi evliliğe dönüşmesi gibi her bir somut olayın özellikleri dikkate alınarak ceza tayin edilmesi veya onarıcı adalet kurumlarının uygulanması imkanını ortadan kaldırmakta ve bazı durumlarda somut olayın özellikleriyle bağdaşmayacak ve suçla yaptırım arasında bulunması gereken adil dengeyi ortadan kaldıracak ölçüde ağır cezaların verilmesi sonucunu ortaya çıkarabilecek bir niteliğe sahip bulunmaktadır. Bu nedenle kuralda belirlenen ceza miktarı, her somut olayda ceza ile ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirebilecek ölçü ve orantıda değildir." değerlendirmesinde bulunulduğu anımsatıldı.

İptali istenen bu kural ile 15 yaşını tamamlamamış çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi için 8 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası ve cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması halinde 3 yıldan 8 yıla kadar hapis cezasının öngörüldüğü belirtilen gerekçede, şu tespitler yapıldı:

"Çocuğun cinsel yönden istismar edilmesinin ağır bir yaptırıma bağlanmasının, çocuğun etkin bir şekilde korunması amacını gerçekleştirmeye yönelik olduğuna şüphe yoktur ancak cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi eylemi hakkında Anayasa Mahkemesi tarafından verilen iptal kararı gerekçelerinin itiraz konusu kural bakımından da geçerli bulunması ve Anayasa'nın 41. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca mağdur ya da fail sıfatıyla çocuğun korunmasının hedef alınması gerekliliği dikkate alındığında, itiraz konusu kural da aynı şekilde bazı durumlarda somut olayın özellikleriyle bağdaşmayacak ve suçla yaptırım arasında bulunması gereken adil dengeyi ortadan kaldıracak ölçüde ağır cezaların verilmesi sonucunu ortaya çıkarabilecek bir niteliğe sahiptir. Bu nedenle kural, ölçüsüz bir yaptırım öngördüğünden hukuk devleti ilkesine aykırıdır."

Anayasa Mahkemesinin iptal kararı, 13 Ocak 2017'de yürürlüğe girecek. Bu süreç içinde yasamanın, çocuğun cinsel istismarı suçlarıyla ilgili yeni bir düzenleme yapması gerekiyor.

Karşı oy gerekçeleri

Anayasa Mahkemesinin 7 üyesinin bu kararına, 6 üye katılmadı.

Üyeler Emin Kuz, Engin Yıldırım ve Rıdvan Güleç, Anayasa Mahkemesinin daha önce verdiği TCK'nın 103/2. maddesinin iptaline ilişkin kararına katılmadıklarını, aynı gerekçelerle bu çoğunluk görüşüne de katılmadıklarını belirtti.

Üye Osman Alifeyyaz Paksüt, karşı oy gerekçesinde, çoğunluğun gerekçesinde, cinsel istismar suçuna verilecek cezaların gerek faillerin gerek mağdurların yaşı yönünden bir farklılaşmaya tabi tutulması görüşünün benimsendiğini belirtti. Bu benimsenmişse de salt iptal kararının, yaşı küçük faillere yönelik genel ve hakkaniyete uygun bir çözüm getirilmesini sağlamadığını savunan Paksüt, "İptal kararı, örneğin, 12-13 yaşındaki çocuğa yönelik 40-50 yaşlarındaki failin işleyebileceği bir cinsel istismar suçuna da 8 yıl hapsi çok görmek suretiyle toplumda infial yaratacak sonuçların önünü açmaktadır. Anayasa Mahkemesinin muradının bu olmadığına şüphe duymamaktayım. Nitekim bu tür sakıncaların önlenmesi için iptal hükmünün 6 ay sonra yürürlüğe girmesi öngörülmüştür." değerlendirmesini yaptı.

Cinsel suçlarda somut ve özel durumlara ilişkin yeni kurallar konulması gerektiğine işaret eden Paksüt, ancak bu konunun iptal hükmü ile sağlanamayacağını kaydetti.

Üyeler Alparslan Altan ve Erdal Tercan'ın ortak hazırladığı karşı oy gerekçesinde de kanun koyucunun, 9 yıl önce bu düzenlemeyi yaparken, "bilinçli olarak bu suçlar için öngörülen cezaların önemli ölçüde artırdığını belirttiği" aktarıldı.

Altan ve Tercan'ın karşı oy gerekçesinde, kanun koyucunun bu düzenlemelerle 15 yaş altındaki çocukları mutlak bir koruma altına aldığı, kuralların, cinsiyet ayrımı gözetmeksizin tüm çocukların cinsel dokunulmazlığı ile beden ve ruh bütünlüğünün etkin şekilde korunmasını sağlamayı amaçladığı vurgulanarak, şu görüşlere yer verildi:

"Kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında, fiilin yol açması muhtemel zararları da göz önünde bulundurarak düzenlediği itiraz konusu kuralın, amaç ve araç arasında makul ve uygun bir ilişki kurduğu ve düzenlemenin amacına ulaşmaya elverişli ve orantılı olduğu anlaşıldığından kuralda hukuk devletine ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır. Çoğunluk gerekçesinde ifade edilen 'ceza ile ulaşılmak istenen amacı her somut olayda gerçekleştirilebilecek orantıda ve ölçüde' bir düzenlemenin nasıl yapılabileceği de ayrı bir tartışma konusudur. Kanun koyucudan uygulamada ve somut olaylarda ortaya çıkması muhtemel tüm olasılıklar için en ince ayrıntısına kadar düzenleme yapmasının istenmesi kanun kavramına aykırı olacağı gibi insan davranışlarının öngörülmezliği dikkate alındığında pek mümkün de değildir."