Hatırlatıldığı halde görevini yapmayan işçinin iş akdinin feshi
Okurum iki aydan kısa bir süre öncesinde işe başlayan işçisinin verilen görevleri yapmadığını, verilen görevlerin yapılmamasına ilişkin olarak şirket içi yazışma ve raporların bulunduğunu, bu iş yazışma ve raporlara istinaden işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshedip feshedemeyeceklerini, ikinci bir yol olarak da deneme süresi içinde iş sözleşmesini feshetmelerinin mümkün olup olmadığını, deneme süresinde işveren feshinin fesih yasakları kapsamına girip girmediğini sormuştur.
İşveren tarafından hatırlatıldığı halde işçinin görevlerini yapmamakta ısrar etmesi nedeniyle iş sözleşmesinin haklı nedenle feshi 4857 sayılı İş Kanununun 25'inci maddesinin (II) numaralı bendinin (h) alt bendinde düzenlenmiştir. Söz konusu düzenlemeye göre iş akdinin haklı nedenle feshedilebilmesi için işçinin görevini yapmamakta ısrar etmesi gerekmektedir. Yargıtay’a göre, bu noktada işverenin hatırlatmasının ardından sadece bir kez görevi yapmama yeterli sayılmamalıdır. İşçinin görevi yapmama eylemi hatırlatmanın ardından devamlılık arz etmelidir. Uygulamada özellikle bu konuda hata yapıldığı, hatırlatmadan sonra işçinin bir kez görevini yapmaması halinde iş akdinin haklı nedenle feshedildiği görülmektedir.
İşveren tarafından fesih öncesinde, işçinin yapmakla yükümlü olduğu görevleri kendisine hatırlatılmalıdır. Bu hatırlatmanın sözlü ya da yazılı biçimde yapılması mümkün olmakla birlikte, bu konuda ispat yükü işverende olduğundan, hatırlatmanın yazılı yapılması uygun olacaktır.
İşçinin görev tanımının, bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde açıkça öngörülmüş olması işverenin hatırlatma yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz.
İşçiye yapılacak hatırlatmada, yapması istenilen görev açıkça bildirilmeli ve işin tamamlanmasına yetecek uygun bir süre öngörülmelidir. Bildirimde, görevin hatırlatılması yeterlidir. Görevin gereklerinin yerine getirilmemesi durumunda iş sözleşmesinin feshedileceği hususunun ayrıca bildirilmesi gerekmez.
Özellikle yargı aşamasında işçinin yapmamakta ısrar ettiği görevin ne olduğu ve işçinin görevi yapmamakta ısrar etmesine ilişkin somut delillerin mahkemeye sunulması önem arz edecektir. Bu amaçla işçiye yapılan hatırlatmanın, işin yapılmadığına ilişkin tutanakların, işçinin savunmasının özenle ve kurallara uygun bir şekilde tutulup arşivlenmesi gerekmektedir.
İşçinin, verilen görevin bir kısmını yapmış olması halinde ise bu davranışının nedenleri üzerinde durulmalı ve işverenin haklı fesih imkânının olup olmadığı, gerekirse uzman kişilerce değerlendirilmelidir.
Önemle belirtelim ki, işçinin çalışma koşullarında işçi aleyhine değişiklik niteliğinde olan görevlendirmeler 4857 sayılı İş Kanununun 22’nci maddesi uyarınca işçiyi bağlamayacağı için bu kapsamdaki bir görevin yerine getirilmemiş oluşu işverene haklı fesih imkânı vermez.
Okurumun sorusuna dönecek olursak, yukarıdaki açıklamalarımızdan da anlaşılacağı üzere, görevini yapmayan işçi, sadece şirket içi yazışma ve raporlara istinaden işten çıkarılamaz. Bunun için işçinin öncelikle işçinin uyarılması, görevinin hatırlatılması, buna rağmen görevini yapmamayı sürdürmesi gerekmektedir. Bu konuda ispat yükü işverende olduğundan işçiye yapılan hatırlatmanın, işin yapılmadığına ilişkin tutanakların, işçinin savunmasının özenle ve kurallara uygun bir şekilde alınarak arşivlenmesi yerinde olacaktır.
Diğer soruya gelince, deneme süresinde işveren feshi de fesih yasakları kapsamındadır. İşyerinde kısa çalışma uygulanıyorsa deneme süresinde fesih kısa çalışma ödeneklerinin faiziyle geri ödenmesini gerektirir. İşyerinde kısa çalışma uygulanmaması halinde ise deneme süresinde yapılan fesih nedeniyle işverene 2.943 TL idari para cezası uygulanacaktır.