Geçen haftaki yazımızda sahte müfettiş olgusuna değinmiştik. Bugün de sahte sigortalılığı işlemek istedik. Hemen sigortalının da sahtesi olur mu demeyin. Oluyor. Hem de çok yaygın. Sizi daha fazla merakta bırakmadan konumuzun ayrıntılarına girelim.

Sahte sigortalı 4/a’lı olarak adlandırdığımız sigortalılıkta karşımıza çıkıyor. Bir kişinin 4/a kapsamında sigortalı olabilmesi için bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılması gerekmektedir. Daha doğru bir ifadeyle fiilen çalıştırılması gerekmektedir. Fiili çalışma olmadan kişinin işe giriş giriş bildirgesinin Sosyal Güvenlik Kurumu’na (SGK) verilmesi, primlerinin ödenmesi ona sigortalı statüsünü kazandırmaz. Kısaca herhangi bir kişinin, fiili çalışma olmaksızın, SGK’nın sağladığı hakları elde etmek için sigortalı gösterilmesine sahte sigortalılık, bu kişiye de sahte sigortalı denilmektedir.

Konuya ilişkin örneklere en masumundan başlayalım. Eşinizin, çocuğunuzun sigortasını bir an önce başlatmak, ileride oluşabilecek hak kayıplarına engel olmak isteyebilirsiniz. Bu işlemi, fiilen çalışmadan kendinize, eşinize, dostunuza ait bir işyerinden yapmanız halinde sahte sigortalı bildiriyorsunuz ve suç işliyorsunuz demektir. Önemle belirtelim ki, amacınızın masumane olması, aşağıda ayrıntılarıyla belirteceğimiz yaptırımların derecesini etkilemeyecektir.

Gariptir ama bazen kanunlar kişileri sahte sigortalılığa itiyor. Örneğin, isteğe bağlı sigortalılığın 4/b statüsünde kabul edilmesi ve emeklilikte fiilen çalışılan son üç buçuk senenin hangi statüden emekli olunacağını belirlemesi nedeniyle, genellikle emeklilik aşamasına gelen isteğe bağlı sigortalılar, 4/a statüsünden emekli olmak için çoğu zaman bile bile sahte sigortalı olmayı göze alıyorlar.

Sahte sigortalılığın en uç örneği ise ticari sahte sigortalılıktır. Özellikle kayıtdışı çalışıp da sigorta prim ödeme gün sayısına ihtiyacı olan kişileri bulup isteğe bağlı sigortanın yarı maliyetine 30 gün sigortalı gösterecekleri vaadinde bulunan sahtekârlar bu işi yürütmektedir. Genelde herhangi bir mal varlığı bulunmayan kimsesiz vatandaşların üzerine açtıkları 15-20 metrekare, herhangi bir faaliyeti bulunmayan işyeri adreslerinden yüzlerce kişiyi 5-6 ay sigortalı gösterilip SGK’ya bildirilen sigorta primlerini ödemezler. SGK prim borçlarını takibe geçtiği andan itibaren de o adresi boşaltıp başka bir şirket üzerinden yeni av peşine düşerler. İlk başta sigorta günleri hizmet cetveline yansıyan sahte sigortalı mutludur. Yarı maliyetle sigortalı olmuştur. Ancak bu durum uzun sürmez. Denetim elemanları tarafından tespit edilen sahte sigortalılıklar iptal edilir. Sigorta yaptırmak için ödenen paralar uçup gider. Üstelik bununla kalsa iyi!

Sahte sigortalılık 2012 yılına kadar sadece emeklilik için değil sağlık yardımlarına hak kazanmak için de çok başvurulan bir yöntemdi. Kanser ya da böbrek hastalığı gibi kronik ve yüksek maliyetli hastalığa tutulan kişiler bir yakınının işyerinden sigortalı yapılıyor, tedavi masrafları SGK’nın üzerine yıkılıyordu. SGK bu nedenle sigortalı olduktan kısa bir süre sonra pahalı tedavi gerektiren hastalığa tutulan sigortalıları ve bunların işverenlerini incelemeye alıyor, sahte sigortalılık halinde tedavi masrafları sahte sigortalı bildiriminde bulunan işverenlere rücu ediliyordu. 2012 yılında Genel Sağlık Sigortası (GSS) uygulamasına geçilmesiyle hastalığa bağlı sahte sigortalılık neredeyse kalmamıştır. Zorunlu sigortalı kapsamında olmayıp da aylık brüt asgari ücretin % 3’ü tutarında GSS primi ödeyen herkes sigortalı sayılmakta olup bakmakla yükümlü olunan aile üyeleriyle birlikte sağlık sigortasından yararlanabilmektedir.

Çevremizde de görürüz. Çocukları 18 yaşına giren ebeveynler çocuklarının sigortasını başlatmak üzere yer arayışına girerler. Bu günkü mevzuata göre kız veya erkek 18 yaşına giren çocukların 65 yaşından önce emekli olmaları mümkün değildir. Bu nedenle hiçbir faydası olmayacak bir çaba uğruna ciddi yaptırımlarla karşı karşıya kalmayın. Çocuklarınızı sahte sigortalılığa bulaştırmayın.

Yine 4/b’den emekli olmak istemeyen kişiler son 3,5 seneyi eşine dostuna ait bir işyerinde 4/a kapsamında çalışıyor olarak görünmek suretiyle geçirirler. Hatta karşılıklı olarak birbirlerinin işyerinden sigortalı bildirilen, böylece maliyetleri de eşitleyen, çözüm yaratmada sınır tanımayan işverenlerimiz vardır. Bu işverenlerimize/sigortalılarımıza müşavirleri bu işlemin sahte sigortalılık olduğunu acaba bildirmişler midir?

Sahte sigortalılığın yaptırımları çok ağırdır. Üstelik sahte sigortalılığın yaptırımlarından sadece sahte sigortalı olan kişiler değil onları sigortalı gösteren işverenler de ciddi şekilde etkilenmektedir.

Sahte sigortalılık olgusu, ihbar ya da şikayetlere bağlı olarak ya da SGK’nın risk analizlerine dayalı genel denetimlerinde, SGK denetim elemanları tarafından titizlikle araştırılmakta ve bu sigortalı bildirimleri fiili çalışmaya dayanmadığından iptal edilmektedir.

Tabi bu hizmetlerin iptal edilmesi tek başına uygulanan bir yaptırım değildir. Bunun yanı sıra SGK’ya ödenen primler irat kaydedilmekte, ilgililerine geri verilmemektedir. Yine sahte sigortalılık sırasında yersiz olarak yararlanılan SGK tedavi ve ilaç giderleri faiziyle ilgililerinden geri alınmaktadır.

Bazen sahte sigortalılar, sahte sigortalı olarak edindikleri gün sayısıyla emekli olurlar. Bu durumda olan kişilerin gün sayılarının iptaliyle birlikte emeklilikleri de iptal edilmekte, ödenen emekli aylıkları faiziyle geri alınmaktadır.

Bu konuda son olarak sahte sigortalı gösterilen kişiler ve bunları sigortalı gösteren işverenler hakkında Cumhuriyet Savcılığı’na suç duyurusunda bulunulmaktadır.Sahte sigortalılığın engellenmesi konusunda da öncelikle kamuya, sonrasında da vatandaşlarımıza önemli görevler düşmektedir. Kurum mevzuatında yapılacak basit bazı düzenlemeler kişileri sahte sigortalı olmaya yöneltmeyecektir. Örneğin isteyen kişinin istediği statüden prim ödenmesinin yolu açılırsa 4/b’den 4/a’ya sahte sigortalı geçişleri azalacaktır. İsteğe bağlı sigortanın 4/b sayılması 2008 yılında çıkarılan 5510 sayılı Kanuna dayanır. Eskiden isteğe bağlı sigorta 4/a statüsünde sayılırdı. Kanımızca aktüeryal düşüncelerle isteğe bağlı sigorta 4/b’ye statüsüne alınmıştır. Bu kaygıyı kısmen anlamak mümkündür. Ancak ülkemizde prim oranları zaten yüksektir. Gerekirse aktüeryal dengenin sağlanması açısından biraz daha yükseltilebilir. Yeter ki vatandaşa yasal zeminde kalma fırsatı sağlansın.

Kamu spotları bu konuda da işe yarayacaktır. Hele hele sonunda Cumhuriyet Savcılığı’na suç duyurusunda bulunulması ihtimali olan bir yola birçok vatandaşımız tevessül etmeyecektir.

Son olarak vatandaşlarımızın şunu çok iyi bilmesi gerekir: Sosyal Güvenlik Kurumu bu ülke vatandaşlarının bu günü ve yarınıdır. Bu kurumun kaynaklarının yersiz kullanılmasına, amiyane tabirle kurumun dolandırılmasına karşı herkesin duyarlı olması bir vatandaşlık görevidir. SGK’ya sahip çıkmak geleceğine sahip çıkmaktır.

Gün geçmiyor ki bir tanıdığımıza ait işyerine sahte müfettiş bulaşmasın. Özellikle yaz dönemi bitip pandemi sonrası yeni normale dönüş süreciyle birlikte şikâyetler iyice arttı. İşyerini arayıp kendilerine devlet memuru havası veren, sosyal medya profillerinde makam odasında oturuyor imajı çizen bu sahtekârlar vatandaşımızın devlete olan saygısını ve biraz da korkusunu sömürüp maddi çıkar sağlıyorlar.

Aslında bu sahtekârların yöntemleri çok da yeni, bilinmeyen şeyler değil. Orhan Kemal tarafından kaleme alınan ve 1966 yılında basılan Müfettişler Müfettişi romanında Kudret YANARDAĞ karakteri kendisine müfettiş süsü verip, küçük bir Anadolu kasabası halkının zaaflarından ve korkularından yararlanarak çıkar sağlamaya çalışır.

Bu sahtekârların çıkar sağlama yolları çeşitlidir. En bilineni kendisine denetim elemanı süsü vererek işyerlerine baskın şeklinde girilmesidir. Makam arabası şeklinde siyah araba, kapısını açan bir şoför, koyu takım elbise, kimlik ve matbu tutanaklar. Her yönüyle müfettişler müfettişi havası basılarak işyerine gidilmektedir. İşverenlerimiz kimlik sormaz çoğu zaman. Sorsa da kimliği aslından nasıl ayıracaksın? Aslında kimlik, tutanak ve diğer belgeler aslının neredeyse bire bir aynısıdır. Neredeyse diyorum! Zira aslının birebir kopyasını da yapabilirler. Ancak belki de bu durumda konu nitelikli dolandırıcılığa girdiği için birebir aynısı yapılmıyor. Sonrası malum açık arama, bulma ve pazarlık…

İşyeri baskınlarının dışında en çok başvurulan yöntem abonelik satmak. Maliye veya sigortadan arıyoruz diyerek kendilerine kamu personeli süsü veren sahtekârlar içinde resmi gazete özetinden başka bir şey olmayan paçavraları fahiş fiyattan satma konusunda da çok başarılılar. Burada da işverenlerimizin veya onların vekillerinin zaaflarından ve korkularından yararlanılmak suretiyle amaçlarına ulaşıyorlar. Biraz araştırsanız ve sorgulasanız maliyeden, sigortadan geliyoruz dedikleri yer maliye ya da sigorta dergisi ya da gazetesi adında merdiven altı bir işletmedir. Bu aşamada medyatik sosyal güvenlik ve iş hukuku uzmanlarının isimlerini de hiç çekinmeden kullanmaktadırlar. “Dergimize ya da gazetemize abone olan işverenlerimize filanca SGK uzmanı bir yıl ücretsiz danışmanlık yapacaktır” denilebilmektedir. Bazen de o uzmanların eski baskı, mevzuat açısından herhangi bir geçerliliği kalmamış kitapları fahiş fiyatlarla ve aynı vaatlerle pazarlanabilmektedir.

Bir başka yöntemleri ise size daha ilginç gelecek. Bir gün “Emekli olacak bir amirimiz için bir veda gecesi düzenliyoruz, sizin de katkılarınızı bekliyoruz” diye bir telefon alırsanız bilin ki karşı tarafta bir sahtekârın hedefindesiniz. Bir etkinlik için devlet imajıyla bilet satma girişimlerini de bu yöntemin içinde sayabiliriz.

Emniyet birimlerinin sahte müfettişlere yönelik yoğun ve başarılı çalışmalarının olduğunu yakinen biliyorum. Ancak yargı aşamasında cezaların caydırıcı olmaması bu çabaları çoğu zaman sonuçsuz kılmaktadır. Bu konularda daha ağır ve caydırıcı yaptırımlara gerek olduğunu düşünüyorum.

Tabi korktuğu için, açığı olduğu için ya da gururuna yediremediği için dolandırıldığını dile getiremeyen binlerce, onbinlerce işverenin olduğunu tahmin etmek zor değil.

Bu konunun çözüme kavuşması, sahte müfettişlere geçit verilmemesi için tabi ki caydırıcı yasal düzenlemeler yapılmalıdır. Ancak bunun yanısıra işverenlerimiz ve onların vekilleri bu konuda daha dikkatli olmalıdır. Gelen ya da arayan kişinin kim olduğu, hangi kurumdan geldiği sorulmalı, kimlik gösterilmesi istenilmelidir. Bunun yanısıra hiçbir denetim elemanı ceza tahsilatı yapmaz. Sahte makbuzlarla dolandırıcıların tuzağına düşmeyin.

Son olarak kamu kurumlarına da bu konuda görev düşmektedir. Bu konuda bazı kamu kurumlarının çabalarını biliyorum. Ancak her Kurumun ayrı ayrı çabasından ziyade ortak bir çözüm daha etkili olacaktır. Bu sahtekârlar kamuya ve toplumdaki denetim elemanı algısına da ciddi zararlar vermektedir. Bu nedenle her kamu kurumu bünyesinde görev yapan dış denetim elemanlarının gerektiğinde sicil numarasından ya da başka bir şekilde sorgulamasının yapılabileceği bir sistem ya da bir çağrı merkezi uygulaması değerlendirilmelidir. Ayrıca kamu spotları ve genel bilgilendirmelerle bu konunun üzerine gidilmelidir.

Cahit Bey merhaba, yaklaşık üç yıldır çalıştığım işyerinde işverenim yasal ücretlerimizi asgari ücret üzerinden bildirip kalan kısmını elden ödüyor. Bu durum haklarım açısından ne tür olumsuzluklar yaratır, hakkımı nasıl arayabilirim? İ.E.

Ne yazık ki çalışma hayatında ücretlerin bir kısmının elden ödenmesi çok sık karşılaşılan bir durumdur. Aslında işverenler başlarına gelebilecek yaptırımları bilseler, açıktan ücret ödemenin çok daha pahalı bir seçenek olduğunu, ateşten gömlek giydiklerini anlasalar bu yola tevessül etmezlerdi.

Yazımıza ücretlerinin bir kısmını elden alan çalışanların kayıplarıyla başlayalım. Öncelikle işçinin emeğinin karşılığı sadece ücret değildir. Ücretinin yanısıra ücrete bağlı olan ve kişinin bugün ya da gelecekte karşılaşabileceği riskleri tamamen veya nispeten önlemeyi amaçlayan ücrete bağlı bir takım sosyal politika araçları vardır. Ücretin yasal olarak düşük gösterilmesi işçinin bu haklarından eksik yararlanmasına neden olacaktır. Örneğin ihbar ve kıdem tazminatları yasal ücretlerden ödeneceği için işçi bu haklarını tam olarak alamayacaktır. Keza sosyal güvenlik primleri düşük bildirildiği için iş kazası ve meslek hastalığı, hastalık ve analık hallerinde alacağı geçici ya da sürekli iş göremezlik gelirleri olması gerektiğinden düşük ödenecektir. Yani işçinin istirahat halinde SGK’dan alacağı ödenekler hak ettiğinin altında kalacaktır. Yine malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarında hak kaybı olacak, işçinin emekli aylığı düşük belirlenecektir. Kısaca işçi birçok açıdan gelir ve refah kaybına uğrayacaktır.Bu durumun başka bir sakıncası da SGK primlerinin ve vergi gelirlerinin eksik ödenmesi nedeniyle kamunun zarara uğratılmasıdır.

Ücretinin bir kısmını elden alan işçilerimizin bu mağduriyetlerini gidermesi için başvurabilecekleri başlıca iki yol bulunmaktadır. Öncelikle işçi çalışırken idari mercilere şikâyette bulunabilir. Şikâyet T.C. Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı ile Sosyal Güvenlik Kurumu’nun merkez ya da taşra teşkilatlarına yapılabileceği gibi ALO 170’e de yapılabilecektir. İşten ayrılan ya da çıkarılan işçilerin ise hizmet tespit davası açmak suretiyle eksik yatırılan primlerini tespit ettirmeleri mümkündür.

Bu açıklamalarımızdan sonra elden ücret ödeyen işverenleri bekleyen başlıca risklere de değinelim.Öncelikle Sosyal Güvenlik Kurumu’nun yapacağı denetimler neticesinde ya da mahkeme kararına istinaden işverenlere elden ücret ödenen her bir ay için iki asgari ücret tutarında idari para cezası uygulanacaktır.

Denetim sırasında denetim elemanına ibraz edilen ücret bordroları geçersiz sayılacağından işverene her bir bordro için yarım asgari ücret tutarında idari para cezası uygulanacaktır.Yine yapılan denetimde elden ücret ödeyen işverenin muhasebe defterinin işçilik ücretleri gerçeği yansıtmayacak ve bu nedenle işverene her bir geçersiz kayıt için toplamda 12 asgari ücreti geçmemek üzere yarım asgari ücret tutarında idari para cezası uygulanacaktır.

Elden ücret ödemesi yapıldığı yönünde tespitte bulunulması halinde o yılın asgari ücret desteği de iptal edilmektedir. Bu desteğin bir yıl boyunca ödenmemesi ya da ödenen tutarların faiziyle geri alınması oldukça ciddi bir yaptırımdır.

İşverenler, Türkiye genelinde çalıştırdıkları işçi sayısının en az 5 olması hâlinde, çalıştırdıkları işçiye o ay içinde yapacakları her türlü ödemenin kanunî kesintiler düşüldükten sonra kalan net tutarını, bankalar aracılığıyla ödemekle yükümlüdürler. Bu hükme aykırı olarak, ücretlerin tamamını ya da bir kısmını banka aracılığıyla değil de elden ödeyen işverenlere 2020 yılı itibariyle her işçi ve her ay için 289._ TL idari para cezası uygulanmaktadır.

Bütün bu idari para cezalarının yanısıra işveren eksik bildirdiği prim ve vergileri gecikme zammı ile birlikte ilgili Kurumlara ödeyecektir.

Son olarak, ücretin elden ödenmesine rağmen eksik ödendiği gerekçesi ile fark ücretlerinin mükerrer de olsa tekrar ödenmesinin söz konusu olabileceği hususu göz önünde bulundurulmalıdır.

Görüleceği üzere, elden ücret ödenmesi işçi açısından önemli hak kayıplarına neden olabilmekte, işveren açısından ise ciddi risk içermektedir. Ayrıca elden ücret ödenmesi devletin vergi ve sigorta gelirlerinde kayba, çalışma dünyasında haksız rekabete neden olmaktadır. Bu nedenlerle işçilerimizin elden ücret ödenmesine karşı daha duyarlı olmaları, işverenlerimizin de kendilerinin ve işletmelerinin geleceği açısından bu yola tevessül etmemeleri yerinde olacaktır.

Dünya Sağlık Örgütü’nün verilerine göre sigara içilmesine ilişkin bir takım kısıtlamalar sigara tüketimini azaltmaktadır. Ancak buna rağmen dünyada sigara içenlerin toplam sayısı sürekli artış eğilimindedir. Dünyada 1 milyar 120 milyon kişi sigara bağımlısıdır. Bu da dünya nüfusunun 19,9'una tekabül etmektedir. Erkeklerin yüzde 33,7'si ve kadınların yüzde 6,2'si sigara içiyor. Ne yazık ki, sigara içenlerin yüzde 17'sini 15-24 yaş arası gençler oluşturuyor.

Kişi başı en fazla sigara tüketimine sahip ülke yüzde 52,4 ile Pasifik Okyanusu'nda bir ada ülkesi olan Kiribati. Kiribati'yi yüzde 47, 50 ile Nauru, yüzde 42,65 ile Yunanistan, yüzde 41,65 ile Sırbistan, yüzde 40,90 ile Rusya takip ediyor. Türkiye 25,95 ile kırkıncı sırada.

Son yıllarda kapalı alanlarda sigara içmenin yasaklanması sigara kullanımını azaltmıştır. İşyerlerinde de kapalı alanlarda sigara içilmesi yasak kapsamındadır. Kapalı alanda sigara içmenin cezası 188._ TL, sigara izmaritini yere atmanın ve çevreyi kirletmenin cezası ise 112._ TL’dir. Ancak işçinin sigara içilmesinin yasak olduğu alanlarda sigara içmesinin çok daha ağır yaptırımları söz konusu olabilecektir. Yasak alanlarda sigara içen işçi haklı nedenle ve tazminatsız olarak işten çıkarılabilir. Nasıl mı? Gelin konuyu yargı kararları ışığında inceleyelim.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-ı maddesine göre, işçinin isteği ile ya da işini ihmal etmesi sonucu işyerindeki işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi hali işverenin haklı fesih nedenleri arasında gösterilmiştir.

İş güvenliği hükümleri, işçi sağlığı ve güvenliğini korumaya yönelik titizlikle uyulması gereken kurallardır. Bu konuda işverenin alması gereken tedbirlerin yanında işçinin de yükümlülükleri vardır. İşçinin kasıtlı bir davranışı ya da görevini savsaması sonucu işin güvenliği yönünden bir tehlike meydana gelmesi durumunda, işveren açısından derhal “haklı nedenle fesih hakkı” ortaya çıkar. İşçinin bu konuda uyarılması veya hatırlatmada bulunulmasına gerek olmadığı gibi, belli bir zararın oluşması da gerekmez. Güvenlik hizmeti veren bekçinin uyuması veya görev yerini terk etmesi, yanıcı ve patlayıcı maddelerin bulunduğu yerde yasaklanmış olmasına rağmen sigara içilmesi, basınçla veya yüksek ısıyla çalışabilir bir cihazın kontrolü ile görevlendirilen işçinin görevini savsaması gibi durumlar, işin güvenliğini tehlikeye düşüren davranışlara örnek olarak verilebilir.

Yargıtay konuya ilişkin bir kararında; işyeri kurallarını içeren belgede sigara içilmesinin yasaklandığı yerlerde sigara içilmeyeceğinin kararlaştırıldığını, işyeri yönetmeliğinde de işletme içerisinde sigara içmenin kesinlikle yasak olduğunun açıklandığını, davacının fesihten önce de işyeri içerisinde bu yasağa aykırı davrandığını ve ihtarla cezalandırıldığını, akabinde 03.06.2008 tarihinde işletme içerisinde sigara içtiğinin belirlendiğini ve savunmasında olayı kabul ettiğini belirterek, işverence daha önce yapılan ihtara rağmen işyeri yönetmeliği ile yasaklanmış eylemi tekrarlayarak işyeri güvenliğini tehlikeye soktuğu anlaşılan davacı işçinin iş sözleşmesinin yasal 6 günlük süre içerisinde işverence feshinin haklı nitelikte olduğuna, davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi yerine kabulüne karar verilmesinin bozmayı gerektiğine hükmetmiştir (Yrg. 9. H.D., T: 21.05.2012, E: 2010/11279, K: 2012/17874)

Yargıtay bir başka kararında işçi lehine karar vermiştir: “Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı işyerinde sigara içmenin yasak olduğu, bunun davacı tarafından da bilindiği, ancak bu yasağın titizlikle uygulanmadığı, buna ilişkin etkin bir denetim mekanizmasının kurulmadığı, davalı işyerinde sigara içilmesi için ayrılmış bir bölüm de bulunmadığı, davacı tanığı N.. S..'in beyanından anlaşıldığı kadarıyla başka çalışanların da kendi bölüm veya laboratuvarlarında sigara içtikleri, davacının sigara içmesi nedeniyle iş güvenliğinin tehlikeye düştüğü hususunda dosya içinde herhangi bir delil bulunmadığı, fesihten önce davacıya sigara içmesi nedeniyle uyarı yapıldığına dair herhangi bir tutanak veya belge bulunmadığı, uyarma, kınama gibi disiplin cezalarına başvurma imkanı varken bunun da yapılmadığı, öte yandan davacının amirleri tarafından verilen talimatlara uymaması şeklinde ifade edilen eylemlerinin nelerden ibaret olduğunun belli olmadığı gibi bu eylemlerin netlikle ortaya konulamadığı, bu nedenle salt "işyerinde/laboratuarda sigara içme" eyleminin fesih konusu edilmesinin "feshin son çare olması" ve "ölçülülük" ilkeleriyle bağdaşmadığı anlaşıldığından, iş sözleşmesinin davalı tarafından haklı neden olmaksızın feshedildiği ve davacının kıdem ve ihbar tazminatı talebinin yerinde olduğu sonucuna varıldığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.” .” (Yrg. 9. H.D., T: 20.10.2014, E: 2012/36875, K: 2014/30298)

Yargıtay daha güncel bir kararında, sigara içmenin iş güvenliğini tehlikeye düşürdüğü işyerinde sigara içilmesi halinde, herhangi bir ihtara gerek kalmaksızın iş akdinin haklı nedenle ve tazminatsız olarak feshedileceğine hükmetmiştir: “İplik, dokuma, tekstil, boya işi yapılan işyerinde sigara içmenin yasak olmasının işin gereği olup tüm işçiler tarafından bilinebilecek durumdadır. Yapılan işin niteliği dikkate alındığında iş yerinde imalat sırasında sigara içmenin ne kadar tehlikeli olacağı ortadadır. Davacı işçi çalışırken makinanın arkasında yanıcı maddelerin olduğu bir ortamda sigara içerek iş güvenliğini doğrudan doğruya tehlikeye düşürmüştür. Davacının bu davranışı İş Kanunu'nun 25/II- ı maddesine aykırı olup işveren feshinin haklı olduğunun gözden kaçırılarak kıdem ve ihbar tazminatının reddi yerine kabulü bozmayı gerektirmiştir.” (Yrg. 9. H.D., T: 01.07.2019, E: 2017/12882, K: 2019/14618)

Biz burada örnek mahiyetinde birkaç karara yer verdik. Ancak konuya ilişkin olarak yargıya intikal etmiş çok sayıda karar bulunmaktadır. Yargıtay vermiş olduğu kararlarında, ağırlıklı olarak, işyerinin yasaklanan bölümlerinde sigara içilmesi halinde zararın oluşup oluşmadığına bakmamış, eylemin tehlike yaratmasını fesih için yeterli görmüştür.

Sonuç olarak, özellikle yanıcı, parlayıcı ve tehlikeli madde üreten ya da bulunduran işyerlerinde işçinin sigara içmek için ayrılan alanların dışında sigara içmesi halinde, herhangi bir uyarı yapılmaksızın, iş sözleşmesi haklı nedenle ve tazminatsız olarak feshedilebilecektir. Kanımca işyerinde yanıcı, parlayıcı ve tehlikeli madde üretilmiyorsa ilk tespitte iş sözleşmesinin feshedilmesi adil değildir. Bu tür işyerlerinde ilk tespitte uyarma, kınama gibi disiplin cezaları verilip, fiilin tekrarı halinde iş sözleşmesinin feshi değerlendirilmelidir. Bunun yanı sıra işverenin de işçilere bir sigara içme alanı belirlemesi, işçilerin çay ve sigara ihtiyaçları için ara dinlenmeleri düzenlemesi gerekmektedir. Yasak mahalde sigara içen işçinin bu fiilini, işyerinde oluşturduğu tehlikenin yanı sıra eşitlik, ölçülülük ve feshin son çare olması ilkeleri çerçevesinde cezalandırmalıdır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır. Bu zaman İş Kanununda ara dinlenme olarak tanımlanmıştır. Bu yazımızda ara dinlenme kavramını mevzuatın ve yargı kararlarının ışığında incelemeye çalışacağız.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanunu’nun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre; dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir.

Yargıtay’a göre, günde onbir saate kadar olan çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Ara dinlenmesi çalışma saatinden sayılmaz. Bu nedenle ara dinlenmesi için ücret de ödenmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmı için fazla çalışma ücreti ödenmelidir.

Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dâhilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak, Yargıtay’a göre, ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ancak ara dinlenmelerin o yerin iklim, mevsim, gelenek ve işin niteliği göz önünde bulundurularak aralıklı olarak kullandırılması da mümkündür. Peki, bu aralıkların bir sınırı var mıdır? Uygulamada antraklı çalışma olarak da bilinen çalışma şekli mevzuata uygun mudur? Şunu demek istiyoruz; örneğin bir hizmet işletmesinde işçinin haftanın altı günü 11:00-15:00 ile 18:00-24:00 saatleri arasında çalışıp, 15:00-18:00 saatleri arasında ara dinlenmesi kullanması mümkün müdür?

İş Kanunu’na ilişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin üçüncü maddesinde ara dinlenmelerin yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. Buna göre; iklim, mevsim, o yerin gelenekleri ve işin niteliğine ilişkin gerekçelerle ara dinlenmesinin süre ve sıklığının arttırılması, işçinin oniki saatlik dinlenme süresini azaltmamalıdır. Yukarıdaki örneğimize dönersek, işçinin gece işinin bittiği 24:00 ile işe başlayacağı 11:00 saatleri arasında oniki saatlik bir dinlenme süresi bulunmadığından çalışma saatlerinin bu şekilde belirlenmesi mevzuata uygun olmayacaktır.

Diğer yandan, işçinin işveren tarafından iş verilmesini beklediği süreler çalışma süresinden sayılacaktır. Bu nedenle, iş görmemekle birlikte, işçinin işverenin emir ve talimatı altında olduğu süreler ara dinlenmesine sayılamaz.

Son olarak ara dinlenmesine ilişkin düzenlemelere uymayan işverenlerin karşılaşacakları yaptırımlara da değinelim. Ara dinlenmesini yaptırmayan ya da eksik yaptıran işveren bu sürelere ait ücreti işçiye ödemek zorundadır. Kullandırılmayan ara dinlenmeleriyle birlikte haftalık kırkbeş saatin aşılması halinde bu sürelere ait ücretlerin fazla çalışma ücreti olarak ödenmesi gerekir. Ayrıca, işverene, ara dinlenmelerini kanun hükümlerine uygun olarak kullandırmaması nedeniyle 2.809. TL idari para cezası uygulanır.

4857 sayılı İş Kanunu kapsamında olsun ya da olmasın iş sözleşmesiyle çalışan kadın işçilere bir yaşından küçük çocuklarını emzirmeleri için günde toplam bir buçuk saat süt izni verilir. Bu sürenin hangi saatler arasında ve kaça bölünerek kullanılacağını işçi kendisi belirler. Bu süre günlük çalışma süresinden sayılır. Süt iznini kullanan işçinin ücretinden bu nedenle herhangi bir kesinti yapılamaz.

Günlük bir buçuk saatlik süre nispi bir düzenleme olup işçi lehine arttırılabilir.

Süt izni uygulamada emzirme izni olarak da bilinmektedir. Bu izin, genel olarak, işçinin sabah işe bir buçuk saat işe geç gelmesi ya da akşam bir buçuk saat erken çıkması şeklinde uygulanmaktadır.

Mevzuata göre gebe ve emziren işçinin günlük çalışma süresi en fazla yedi buçuk saattir. Emziren işçilerin bir buçuk saatlik süt izni çalışma süresinden sayıldığından bu durumda olan işçilerin günlük çalışma süresi altı saati geçemez.

Süt izninin amacı çocuğun anne sütünü almasını sağlamaktır. Bu nedenle kanunda süt izninin günlük olarak kullandırılması gerektiği açık olarak belirtilmiştir. Oysa uygulamada süt izninin haftanın bir günü işe gelmeyerek ya da toplu olarak bir seferde kullandırıldığı görülmektedir. Bu uygulamaların kanunun amacına uygun olmaması nedeniyle hatalı olduğu kanısındayız. Bazı işverenlerin yasaya aykırı bu uygulamalarını iç prosedürlerinde ilan ettiklerine tanık olmaktayız. Bu işverenlerin bu prosedürlerini gözden geçirmelerinde yarar bulunmaktadır.

Süt izninin kullandırılmayıp bu sürelere ait ücretin işçiye ödenmesi de yasal değildir. Süt izni fiilen kullandırılmalı, bu kullanımların ispatı konusunda işverenlerce kayıt tutulmalıdır.

Süt izninin kullandırılmaması nedeniyle uyuşmazlığa düşülmesi halinde bu süreler için işçiye ilave bir ücret ödenip ödenmeyeceği konusunda bir görüş ya da uygulama birliği yoktur. Yargıtay bir kararında “… kadın işçiye doğumdan sonra bir yıla kadar günde 1,5 saat süt izni verilmesi gerektiğine dair düzenleme 10.06.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanununun 74. maddesiyle getirilmiştir. İşverence süt izni verilmemesinin yaptırımı da anılan Yasanın 104. maddesinde öngörülmüştür. Bununla birlikte süt izni verilmemesi durumunda işçiye ilave bir ücret ödeneceğine dair bir kurala yer verilmiş değildir. Böyle olunca süt izni süresinin fazla çalışma süresi olarak değerlendirilerek sonuca gidilmesi doğru olmaz. Zira davacı işçinin haftalık 45 saati aşan fazla çalışmaları hesaplanmış ve hüküm altına alınmıştır. Süt izni ücreti isteğinin reddi gerekirken yazılı şekilde talebin kabulü hatalı olmuştur” denilerek kadın işçinin süt izninde çalıştırılmasının fazla çalışma olarak nitelendirilemeyeceği hatta bu süre için ayrıca ilave ücret de ödenemeyeceği görüşüne ulaşılmış bulunmaktadır.

Yargıtay’ın daha güncel bir kararında “… yasa uyarınca kadın işçilere çocuklarını emzirmeleri için günde bir buçuk saat (aksi yönde ve fakat işçi lehine olmak üzere taraflar arasında süre düzenlemesi yapılabileceği gibi) süt izni verilmesi hususu işverenin inisiyatifinde olan bir durum olmayıp, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 74/7. fıkrası uyarınca da bu sürenin hangi saatler arasında ve kaça bölünerek kullanılacağının işçi tarafından belirleneceği hüküm altına alınmış olup, işçinin süt izni kullanması gerektiği halde bu iznin kullandırılmaması durumunda, kullandırılmayan sürenin tespiti ile % 50 zamlı ücret üzerinden hesaplama yapılması gerektiğinin kabulü Anayasanın 50/2. maddesine ve amaçsal yorum benimsemek suretiyle 4857 sayılı Kanun'un ruhuna daha uygun düşeceği” hükmüne varılmıştır. Doktrinde ise Yargıtay’ın yukarıdaki ilk kararı eleştirilmiş, kanunda ilave ücret ödeneceğine dair bir hükmün bulunmamasının bir hakkın yok sayılmasına imkân vermeyeceği üzerinde durulmuştur. Kanımızca bir uyuşmazlık halinde arabuluculuk ve yargı aşamasında süt izni süresine ait ücret talep edilmesinde yarar bulunmaktadır.

İş müfettişlerinin denetimlerinde süt izninin kullandırılmadığının tespiti halindeyse bu süreler fazla çalışma olarak değerlendirilmektedir. Süt iznini kullandırmadığı tespit edilen işverene ayrıca idari para cezası da uygulanmaktadır. Süt izninin kullandırılmaması halinde işçi iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir. Bu durumda işçi kıdem tazminatına hak kazanacaktır.Son olarak önemle belirtelim ki, işçinin süt iznini kullandığı sırada geçirdiği kazalar iş kazası sayılmaktadır.

Kısa çalışma uygulaması iki ay daha uzatıldı. Kısa çalışma uygulayan işyerleri için fesih yasağı Ekim ayı sonuna kadar uzamış oldu. Ancak kısa çalışma uygulanmayan işyerleri için şimdilik fesih yasağı 17 Eylül’de bitiyor. Bilindiği üzere Cumhurbaşkanı’nın bu süreyi 2021 yılının Haziran ayı sonuna kadar uzatma yetkisi bulunuyor.

İş sözleşmesinin işçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan davranışları nedeniyle feshi yasak kapsamı dışında tutulmuştur.Belirli süreli sözleşmelerin kendiliğinden sona ermesi ise yasak kapsamına girmez. Ancak belirli süreli sözleşmelerin süre sona ermeden işveren tarafından feshi yasak kapsamındadır.

İşyerinin kapanması ve faaliyetine son vermesi, ilgili mevzuata göre yapılan her türlü hizmet alımları ile yapım işlerinde işin sona ermesi de yasak kapsamın dışındadır.

Belirsiz süreli iş sözleşmesinin işverence haklı sebep bildirilmeden feshi, toplu işçi çıkarılması, işveren tarafından sağlık nedenleriyle fesih, işveren tarafından zorunlu nedenlerle ve tutukluluk nedeniyle fesih ve diğer nedenlerle fesih yasak kapsamında olan durumlara örnek olarak verilebilir.

Deneme süresi içinde işçi iş akdini feshedebilir. Ancak işveren tarafından deneme süresi içinde işçi çıkarılması yasak kapsamındadır.İşçinin istifa etmesi, emekliliğe başvurması, yaş haricinde diğer koşulları doldurması suretiyle kıdem tazminatı talebiyle işten ayrılmak istemesi yasak kapsamı dışındadır.

İşveren fesih yasağına uymadan iş sözleşmesini feshettiği her bir işçi için 2.943._ TL idari para cezasına maruz kalacaktır. Bu ceza 15 gün içinde ödendiğinde ceza tutarı ¼ oranında azalır. Ancak önemle belirtelim ki, işyerinde kısa çalışma uygulanıyorsa işçi kısa çalışmadan yararlansın veya yararlanmasın iş akdi yukarıda belirtilen istisnalar dışında feshedilemez. Feshedilmesi halinde yukarıda belirttiğimiz idari para cezasının yanısıra ödenen kısa çalışma ödenekleri faiziyle birlikte işverenden alınıp kısa çalışma uygulaması sona erdirilir.

Ücretsiz izne ayrılan işçinin onayının alınmasına gerek yoktur. Pandemi ücretsiz iznine ayrılan işçiye 39,24. TL nakdi ücret desteği ödenmektedir. Ancak emekli işçi kısa çalışma ödeneğinden yararlanamadığı gibi nakdi ücret desteğinden de yararlanamaz.

Kıdem tazminatının kimlere ödeneceği 1475 sayılı Kanunun 14’üncü maddesinde belirtilmiştir. Burada sayılanlar dışında kıdem ödenemez. Ödenirse bu kıdem tazminatı değil ücret olur. İstifa da bu kapsamdadır. İstifa edene kıdem tazminatı ödenemez.

Ancak fesih yasakları kapsamında birçok işveren işçiden “kıdem tazminatımın ödenmesi şartıyla istifa etmek istiyorum” şeklinde dilekçe alarak kıdem tazminatı ödemekte ve işçiyi istifa 03 işten ayrılış koduyla çıkarmaktadır. Böylece fesih yasağını bertaraf ettiklerini düşünmektedirler. Ancak bu işlem istifa değil ikale sözleşmesidir. İşçi icapta bulunmakta ve işveren de kabul etmektedir. Bu durumda vergi kanunlarında yapılan düzenlemeye göre ikale sözleşmesiyle ödenen kıdem tazminatı tavanı aşmadığı sürece gelir vergisinden istisna tutulmuştur. Bu nedenle vergi doğmaz. Ancak bu durumda çıkış kodu 03 istifa değil 22 ikale olmalıdır. Bu kod da fesih yasakları kapsamındadır ve 2.943. TL idari para cezasını gündeme getirir.

İşçi açısından bakıldığındaysa her iki kodla çıkışta da işçi işsizlik ödeneği alamaz. Bu nedenle işçi açısından istifa ya da ikale sözleşmesiyle işten çıkarılmasının farkı yoktur.

İşveren açısından olası bir denetimde 22 kodla çıkış yapılması gerektiği halde 03 ile yapılması cezadan kurtulmak için muvazaalı bir işlem olarak değerlendirilip idari para cezası kesilmesine, aynı zamanda kısa çalışma uygulanan işyerlerinde kısa çalışma ödeneklerinin faiziyle geri ödenmesine neden olabilir.Diğer yandan işverenin ücretsiz izne çıkardığı işçiler arasında ayrım yapmaması, bu konuda eşitlik ilkesine uygun hareket etmesi gerekmektedir. Aksi halde bir işçinin cezalandırılması amacıyla, eşitliğe aykırı bir biçimde ücret izne çıkarılması işverenin mobing ve eşitliğe aykırılık iddialarıyla karşı karşıya kalmasına neden olabilir. Bu durumda işveren mobing dolayısıyla bir tazminat yüküyle karşı karşıya kalabilir. Yine işçi eşitliğe aykırılık nedeniyle ücretiyle nakdi ücret desteği arasındaki farkı işverenden talep edebileceği gibi ücretinin dört katına kadar bir tazminat talebinde de bulunabilir. Örneğin işveren, kısa çalışmadan yararlanmakta olan işçisini, kısa çalışmadan çıkardıktan kısa bir süre sonra pandemi ücretsiz izne ayırması bu taleplerle karşı karşıya kalmasına neden olabilir.

Sonuç olarak, pandemi ücretsiz izni işverene işçisini tek taraflı olarak ücretsiz izne çıkarabilmesi hakkını vermektedir. Ancak işveren, tüm haklarda olduğu gibi bu hakkını da iyi niyet kurallarına uygun olarak kullanmak zorundadır. Aksi halde ciddi yaptırımlarla karşı karşıya kalabilir.